房地产热带动了修建商场的昌盛，受修建商场巨大利益的引诱，各类民事主体纷繁介入这一领域，由此引发的修建施工类胶葛案子呈逐年上升趋势。修建施工类案子往往标的大，审理难度大。因为修建领域专业性强、商场操作不规

　　房地产热带动了修建商场的昌盛，受修建商场巨大利益的引诱，各类民事主体纷繁介入这一领域，由此引发的修建施工类胶葛案子呈逐年上升趋势。修建施工类案子往往标的大，审理难度大。因为修建领域专业性强、商场操作不标准现象严峻，使施工类案子在工程质量、工程量、工程结算等方面的现实承认比较困难；一起因为国家对修建领域办理性标准较多，立法层次杂乱，导致在合同性质、合同效能的承认和法令适用上易起纷争。2005年1月最高人民法院公布施行的《关于审理制作工程施工合同胶葛案子适用法令问题的解说》(以下简称《司法解说》)对民事审判实践中遇到的与制作工程施工合同各方当事人利益以及人民群众生命安全和日子密切相关的许多重要问题做了规则，有用标准了修建商场次序并对人民法院审理案子供给了有力的辅导。经过对江苏省修建施工类案子的审理，咱们感觉在实务中仍有许多问题亟待研讨和标准一致。2008年头，江苏省高级人民法院对2007年被改发案子进行了分析，发现施工类案子改发率较高，这一方面当然因这类案子所占比重较大，另一方面与这类案子比较疑问杂乱、上下级法院审理法官在法令了解上存在差异有关。在此，咱们撷取其间有典型含义的一些问题逐个分析，以期抛砖引玉。

　　《司法解说》第21条规则：“当事人就同一制作工程另行缔结的制作工程施工合同与经过存案的中标合同实质性内容不一致的，应当以存案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因而，中标后存案的合同被以为是白合同，而当事人另行缔结的与存案的合同有实质性不同内容的合同为黑合同。黑合同尽管也是当事人实在意思的标明，但因为违背了《投标投标法》第46条“投标人和中标人不得再行缔结违背合同实质性内容的其他协议”的规则而无效。

　　实践中存在的问题有三个：一是怎么判别“实质性内容不一致”。二对错有必要招投标项目但发包人自愿进行招投标，是否存在是非合同的问题。三是既非强制招投标项目，也非自愿招投标，但当事人根据当地行政主管部门要求将施工合同进行存案之前或之后又另行缔结的合同是否归于黑合同领域。

　　关于“实质性内容不同的判别问题”。《司法解说》对黑合同的界说是看其内容与白合同是否有实质性不同。这说明法令答应当事人之间能够有与存案合同内容不同的合同存在，可是其不同只能表现在非实质性内容上。而承、发包两边为制作工程项目常常会签定数份合同，其间有存案的合同，有的就不再存案，一旦起争议，两边会在数份合同之间是否属是非合同联系仍是弥补改动联系上产生争论。因而，何谓“实质性内容的不同”?其判别标准是要害条款上不同，仍是程度上有差异?因为是非合同最大的表现是存案与否，而合同有无存案属客观外在的现实，简略判别。可是否归于实质性内容的不同，则由法官自在裁量，而这比较难以掌握，也较易产生不合，故有时审理法官比较简略从事，只需与结算有关的条款有改动，则根据存案与否进行承认。而这显着不契合司法解说原意。

　　施工合同在实行傍边并非总是原封不动的，工程量的添加、规划的改动、工期的改动、工程质量要求的不同，均会相应地影响合同的中心内容——结算。当事人由此另行弥补缔结的合同是否均因未存案而成为无效的黑合同呢?实质性内容的不同，尽管归于法官自在裁量的规模，但法官应从哪些方面进行掌握和判别，是咱们需求研讨的问题，同案同判是司法威望的必定要求，在此咱们提出一管之见，以供商讨。

　　施工合同的内容常常包含工程规模、制作工期、中心交工工程的开工和竣工时刻、工程质量、工程造价、技术资料交给时刻、资料和设备供给职责、拨款和结算、竣工检验、质量保修规模和质量确保期、两边相互协作等条款。制作工程合同中事关当事人权力职责的中心条款是工程结算，而影响工程结算的往往触及三个方面：工程量，制作工期，施工质量。其他条款的改动对工程款结算的影响不大，一般只触及违约职责的判别，而违约职责的承认与工程价款的结算能够看做两个不同领域处理的问题，可将之作为非归于实质性内容的改动，应不影响合同的效能。因而，假如存案和未存案的两份施工合同在工程量、制作工期、施工质量方面均未有改动，但结算价款不同，当无疑义归于实质性内容的改动，未存案的合同应归于无效的黑合同。但作业往往没有这么简略，价款的改动往往因为工程量添加或削减，制作工期延伸或缩短，施工质量要求进步或下降。世上没有免费的午饭，这三方面的改动从常情而言必定带来工程结算的改动。是否只需触及这三方面内容的改动均为实质性内容的改动从而因合同未存案而无效呢?咱们以为不能混为一谈，判别实质性内容的不同，主张可从两方面来考虑：一是看实质性内容的改动是否更有利于工程质量。假如招投标并签定合一起要求工程质量为合格，而缔结合同后要求工程达优秀，必定相应进步工程价款，因而，而改动合同契合权力与职责相一致的准则，对其他参与投标而未中标的单位并不存在影响其利益的问题，故可承认该合同系对中标合同的弥补，虽未存案但应属有用。反之，假如投标时质量要求优秀，而另行缔结合同下降质量标准，并下降价款，除非经存案，不然可承认归于黑合同而应承认无效。二是看合同价款的改动是否逾越存案合同的l／3以上。招投标时，因现已过专业评标、发布投标布告、投标人编制投标文件等程序，一般工程规模、工程量大致已定，即便有些微改动，工程价款应不会大起大落。假如改动很大，应当从头进行招投标并存案，不然有相互勾结危害其他投标人利益的嫌疑，从而可确以为有实质性内容不同的黑合同领域。工程量、工程规模、工程价款改动的大或小的判别，主张以合同实行中的改动是否逾越存案合同的1／3为据，1／3以内归于正常规模，逾越1／3，因其未存案而确以为黑合同。因而，是否归于实质性内容的改动，可根据案子的不同状况从以上两方面来掌握，而一概否定未存案合同的效能显着并不适宜。

　　关于当事人自愿进行招投标，是否触及是非合同的问题。《司法解说》第l条将“制作工程有必要进行招投标而未投标或许中标无效所缔结的合同”作为无效合同对待。所谓有必要进行招投标的项目，即强制投标的规模，都是国家出资、融资项目，联系到社会公共利益和公共安全的项目，或许运用国家统借外债的项目，招投标法规则有必要选用投标投标方法，以表现国家对这类民事活动的干涉和监督。(《最高人民法院(制作工程施工合同司法解说了解与适用)》，人民法院出社，2004年版．第l9页)但实践中还存在着强制招投标规模之外的一些项目，制作单位根据当地行政主管部门要求或自愿进行招投标并根据招投标成果签定施工合同、将合同进行存案。假如在存案合同之外，当事人又另行签定实质性内容不同的合同且未存案，是否也归于黑合同?经过分析，咱们发现对此也有不同的知道。有的一审法院以为，当事人自愿进行招投标的项目，在存案的合同之外，假如又另行签定的合同并不违背法令制止性规则，这种状况下不存在黑自合同的问题。只需根据合同是否表现当事人实在意思标明对其效能进行承认即可。但二审法院却以为，尽管工程项目非强制招投标规模，但当事人既自愿进行招投标，根据《招投标法》第2条“在中华人民共和国境内进行投标活动，有必要恪守本法”的规则，相同也存在是非合同的问题。因招投标法所保护的不只是当事人自身的利益，更是对社会招投标商场的标准，事关不特定投标人利益的保护，触及商场竞争次序的保护，因而，只需是根据招投标法进行的招投标并因而签定的合同都受该法束缚。该法第46条的规则就有适用的地步，当事人不得在此之外签定黑合同，即法令应不保护在此之外签定的黑合同。咱们以为，二审法院的定见是正确的。

　　关于当事人自主将施工合同存案，是否存在是非合同的问题。咱们发现，实践中还存在着既非强制招投标项目，当事人又未自愿进行招投标，但根据当地行政主管部门的要求，承、发包两边签定的施工合同有必要存案。当事人在存案合同之外，又另行签定实质性内容不同的合同且未存案的，是否是黑合同呢?比方我院审理的江苏文通制作有限公司与昆山石梅精细化工有限公司施工合同胶葛一案，反映了这一问题。石梅化工公司将厂房工程发包于文通制作公司，两边于2003年9月19日签定了施工合同并存案，合同中约好“工程合约书内容为本合同之必要条款，有抵触时以工程合约书为优先”。而标署日期为2003年10月30日两边签定的《工程合约书》(两边均供认签定于施工合同之前)清晰“签约后不论工料价格之上涨、金银汇兑之改变或其他任何原因，文通制作公司均不得要求加价”。两边后因工程价款起争议，文通公司诉至法院，要求石梅化工公司补偿材差，而石梅化工公司以为，工程合约书清晰约好材差不补，且工程合约书效能优于施工合同，文通公司要求补偿材差的恳求应不予支撑。一审法院承认存案的施工合同为白合同，工程合约书因未存案而为黑合同，故应以施工合同为据结算工程款，而施工合同并未清晰不补材差，故文通公司的主张应予支撑。二审法院以为，因为石梅化工公司的厂房工程非属强制招投标规模，两边也非根据招投标成果签定施工合同，故其合同存案与否并不影响合同效能，本案中并不存在是非合同的问题。因为两边约好工程合约书效能优先，故工程合约书表现了当事人的实在意思标明，应以此为据进行结算。两边在工程合约书中清晰约好材差不补，故文通公司要求补偿材差的恳求应不予支撑。咱们以为，二审法院的承认是正确的，未存案的合同不该确以为黑合同。概因存案与否并非合同收效的条件，当事人签定的合同尽管与存案的合同有实质性内容的不同，但并非不能作为结算的根据，此刻对合同的承认，应以该合同是否违背法令制止性规则，是否表现当事人实在意思标明进行判别。因为在存案之外签定的合同不违背法令制止性规则，且表现当事人实在意思标明，故应作为当事人结算的根据。

　　所谓抗辩，是指一方当事人为保护自己的合法权益，提出各种有利于自己的现实和根据，以否定对方当事人提出的诉讼恳求的一项诉讼权力（唐力主编：《民事诉讼法精要与根据指引》，人民出版社2005年版，第87页）。反诉是指在已开端的诉讼程序中，本诉的被告经过法院向本诉的原告提出的旨在抵消、吞并或排挤其诉讼恳求的独立的反恳求（江伟主编：全国高级学术法学专业棱心课程教材《民事诉讼法)，高级教育出版社、北京大学出版社2000版，第30页）。抗辩是当事人诉讼权力相等准则和争辩准则的表现，当事人在诉讼中提出的抗辩，法院有必要进行检查。而反诉作为一种独立的诉，能够与本诉兼并审理，也可另案处理。正是因为法官对待抗辩与反诉能够有不同的处理方法，在制作工程施工案子审理中，如一方提出价款之争，对方提出质量贰言，往往会有不同的审理成果，有的法官将当事人的争议一并处理，而有的法官以为当事人并没清晰提出反诉，故不予理涉，或许以与工程款争议非属同一法令联系而要求当事人另行处理。

　　(一)工程未经安排检验，发包人也未提早运用，此刻的质量贰言归于合理的抗辩，案子审理的审判安排有必要审理。《合同法》第279条规则：“制作工程竣工后检验合格的，发包人应当依照约好付出价款，并接纳该制作工程。”《司法解说》第2条又规则：“制作工程施工合同无效，但制作工程经竣工检验合格，承揽人恳求参照合同约好付出工程价款的，应予支撑。”因而，不论施工合同有用与否，结算的条件是承揽人施工的工程经竣工检验合格。因而，在工程竣工检验不合格的状况下承揽人要求给付工程款的，应承认此刻付款条件尚不成果，应驳回承揽人主张工程款的诉讼恳求。此刻，发包人提出的质量贰言归于合理合理的抗辩。因为《制作工程质量办理条例》和《合同法》均规则制作工程竣工后，及时安排检验的主体是发包人。实践中当事人往往争议在于承揽人以为工程已竣工、自己已完结提交检验的职责，但发包人有意延迟安排检验，意图是延迟给付工程款。即便如此，工程质量是否合格仍是工程款应否给付的条件。因为工程质量是否契合约好或法定，属专业承认规模，法院应要求主张方恳求判定，经判定如质量契合约好或国家规则，方得支撑承揽人要求付款的诉讼恳求，不然，承揽人须先行修正至合格，方能取得工程款。当然，假如经判定质量合格，对发包人延迟安排检验的行为，一方面需根据《司法解说》第l8条规则，从承揽人提交竣工结算文件之时起算工程款利息，另一方面发包人应按约承当违约职责。如发包人虽提出质量贰言但回绝质量判定，法院应尽释明职责，如发包人仍回绝提出恳求，能够发包人抛弃质量抗辩为由支撑承揽人要求付款的诉讼恳求。

　　(二)根据《司法解说》第13条“制作工程未竣工检验，发包人私行运用后，又以质量不契合约好主张权力的，不予支撑”的规则，在发包人未安排检验但先行运用的状况下，可承认发包人已抛弃质量抗辩，并以其运用行为标明承揽人施工的工程质量契合合同的约好，故给付工程款条件成果。承揽人只在修建物合理运用寿命内对地基基础和主体结构质量承当民事职责。

　　(三)实践中还存在着许多的发包人出于各种意图，出具了检验合格的手续，但现实上并未实在安排检验，当承揽人提出工程款恳求之诉后，发包人又以质量问题对立，并恳求进行工程质量判定，法院是否有必要承受恳求进行判定。对此，有两种不同观念。一种观念以为，合同法规则付款条件成果是指检验合格，只需发包人认可检验合格，即视为付款条件已成果，发包人此刻不得再以质量问题抗辩而拒付工程款。不然，发包人现已开端运用或许开发的商品房已售于顾客并获益，但却以此延迟给付工程款，对施工人不公。当然，假如发包人主张工程质量确有问题而要求承揽人承当补偿职责的，可另行申述。故此刻发包人提出的质量贰言归于反诉领域。另一种定见以为，检验合格有必要是实在的合格，尽管有检验手续，但假如工程质量确有问题，承揽人仍不能获取工程款。因而，只需发包人提出质量贰言，归于抗辩领域，法院有必要予以检查，以承认工程质量是否合格。

　　咱们以为，工程款与工程质量触及不同主体的利益，工程款的给付只触及承发包两边的利益，而工程质量不只事关当事人利益，更触及不特定集体的公共利益，因而，对两者的要求应有所不同。触及当事人的利益答应当事人意思自治，而触及公益的行为，公权力当依法干涉。不论当事人是否实在安排了检验，只需其签署了合格定见，与提早运用相同，应视为发包人已抛弃质量抗辩，此刻发包人的付款条件现已成果，发包人再以工程质量不合格而拒付工程款应不予支撑。但假如工程质量确有问题，承揽人的职责当然不能革除，《修建法》第60条规则“修建物在合理运用寿命内，有必要确保地基基础工程和主体结构质量”。因而不论修建工程是否经过检验、发包人是否私行运用，假如修建工程在合理运用寿命内地基基础工程和主体结构质量呈现问题，承揽人仍需承当返修或危害补偿的职责。在此景象下的工程质量争议应归于反诉的领域。至于是否与工程款争议一并处理，可视案情而定。

　　工程结算是施工类案子的中心问题。《司法解说》第20条规则“当事人约好，发包人收到竣工结算文件后，在约好期限内不予答复，视为认可结算文件的，依照约好处理，承揽人恳求依照竣工结算文件结算工程款的，应予支撑”。该规则清晰承揽人提交的结算文件只在两边有清晰约好对方作为结算根据，如未约好，一方提交的结算资料不得作为结算根据，但结算文件的提交日期可作为工程款利息起算点根据之一。

　　尽管司法解说对一方提交的结算文件的效能观念清晰，但实践傍边仍有了解不到位状况。比方我院审理的黄浦住安公司与农工商超市有限公司工程款胶葛一案十分典型地反映了这一状况。2804年，黄浦住安公司承建农工商超市分店的改建、装饰及水电装置工程。两边签定施工合同一份，关于结算问题两边约好“发包人收到承揽人递送的竣工结算陈述及结算资料后28天内进行核实，给予承认或许提出修改定见。发包人收到承揽人递送的竣工结算陈述及结算资料后28天内无合理理由不付出工程竣工结算价款，从第29天起按承揽人同期向银行借款利率付出拖欠工程价款的利息，并承当违约职责”。黄浦住安公司按约完结了施工使命，在未经竣工检验的景象下农工商超市运用了工程。黄浦住安公司在工程竣工后向农工商超市递送了工程结算陈述、结算资料。后两边就工程款洽谈未果，黄浦住安公司作为原告遂将农工商超市作为被告诉至法院。审理中，两边就原告单独提交的结算陈述能否作为结算根据产生争议。一审法院经审理后以为：根据《制作工程价款结算暂行办法》第l6条规则：“发包人收到竣工结算陈述及完好的结算资料后，在本办法规则或合同约好的期限内，对结算陈述及资料没有提出定见，则视为认可。”一起根据《最高人民法院关于审理制作工程施工合同胶葛案子适用法令问题的解说》第l7条的规则：“当事人对欠付工程价款利息标准有约好的，按约好处理；没有约好的，依照中国人民银行发布的同期同类借款利率计息。”第20条规则：“当事人约好，发包人收到竣工结算文件后，在约好期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，依照约好处理。承揽人恳求依照竣工结算文件结算工程款的，应予支撑。”本案中，原告于2005年4月29日向被告提交了该项工程的决算资料，被告在合同约好的承受竣工结算陈述及结算资料后28天的期限内未予答复，也未付出工程款，故原告要求依照结算资料恳求被告付出工程款及逾期付款的利息，应予以支撑。至于被告辩称原告所提交的是不完好的决算资料，且在2005年5月18日仍在弥补决算资料的理由，无现实和法令根据，不予采用。故一审法院根据原告的单独结算资料做7判定。农工商超市对原审承认不服，上诉至我院并要求对工程价款进行审计。二审法院以为，根据《司法解说》第20条的规则来了解，只要当事人清晰约好“发包人收到竣工结算文件后，在约好期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的”，才会产生如约好条件成果即可按单独报价结算的成果。而假如两边并未就此做出清晰约好，单独报价的结算文件并不能作为结算根据。本案中，合同通用条款第33．2条载明：发包人收到承揽人递送的竣工结算陈述及结算资料后28天内进行核实，给予承认或许提出修改定见；第33．3条载明：发包人收到承揽人递送的竣工结算陈述及结算资料后28天内无合理理由不付出工程竣工结算价款，从第29天起按承揽人同期向银行借款利率付出拖欠工程价款的利息，并承当违约职责。因而，本案当事人只约好发包方若不如期审阅应承当违约职责，并未清晰将产生“视为认可竣工结算文件”的成果，故本案不归于第20条规则的景象。原审法院对该条的了解有误，上诉人农工商超市的该项上诉理由能够建立。据此，二审法院根据农工商超市的恳求托付判定单位对涉案工程造价进行了审计判定，并根据审计成果进行了改判。就同一法条，一、二审法院的观念彻底不同，但二审法院的承认正确遵循了《司法解说》的精力，是正确的。

　　尽管修建法令、法规千叮万嘱，不具备施薪酬质的企业不得接受工程，不得逾越资质接受工程。《司法解说》进一步清晰无资质、逾越资质、借用资质签定的施工合同因违背法令、行政法规的制止性规则而为无效合同。但因为修建商场巨大的利益引诱，且也因为修建施工合同的特殊性，即尽管合同无效，但考虑到施工人的修建资料、劳动力已物化到修建物傍边，假如施工的质量合格，仍不影响两边之间的结算，因而实践中许多的工程转包、出借资质现象频现。

　　根据法令规则，施工承揽人经发包人赞同，能够将自己承揽的部分作业交由第三人完结，但(1)不得将悉数制作工程转包别人；(2)不得将承揽的工程肢解分包别人；(3)不得转包给不具备相应资质的单位；(4)不得将主体结构的施工转包别人；(5)分包人不得再行转包。这五种景象均属法令制止的转包行为。就我院审理的制作施工类胶葛而言，许多的是因转包行为引发的胶葛。其争议又会集在怎么结算、发包人付款行为是否有用、欠资料供给商的资料款怎么处理以及转包人应否收取办理费等方面。由这些方面所引发的问题，不同的法官常常存在了解上的不合，导致案子被改发。对转包中常见的问题，咱们做逐个分析。

　　首要是关于合同性质与效能方面产生的困惑。《司法解说》清晰规则了五种施工合同无效：一是没有资质或逾越资质签定的施工合同无效；二是借用资质签定的施工合同无效；三是有必要招投标而未进行招投标或中标无效签定的施工合同无效；四是承揽人不合法转包的；五是承揽人违法分包制作工程的。其间借用资质和不合法转包或违法分包在实践中并没有清晰的差异标准。比方我院审理的臧根平诉宿迁富足公司、谭启富施工合同胶葛案。宿迁富足公司具有施薪酬质，其与发包人签定施工合同后，由其工程项目担任人谭启富担任施行，但谭启富又将工程转包于臧根平，工程价款约好为920万元，臧根平另给付富足公司办理费30万元。臧根平完结工程后，因工程款结算问题与富足公司产生胶葛，并将富足公司与谭启富作为一起被告诉至法院。个人主张工程款，在咱们处理的案子中十分多见。臧根平实践便是一个包工头，因为富足公司接受工程后并没有任何施工的行为，只是凭其出借资质收取30万元办理费。就案子中当事人的行为，确以为臧根平借用富足公司的资质也是契合当事人原意的；或许确以为富足公司将接受的工程转包臧根平也并无不当。因为根据法令规则，不论转包仍是借用资质，其成果均导致合同无效，如实践施工人施工的工程质量契合约好并不影响当事人之间的结算，因而差异当事人之间究竟是借用资质还对错法转包其实质含义并不大。因而，对这类问题，不论原审法院确以为借用资质仍是承认转包，咱们并不以原审法院在现实承认方面存在差错。可是，在触及其他当事人特定的场合，其合同效能却或许有不同的承认。就上述事例而言，富足公司与发包人已进行了榜首手的结算，臧根平是在与富足公司进行第二手结算时产生了争议，并诉至法院。假如富足公司与发包人之间因合同实行或结算问题产生胶葛并诉至法院，咱们对合同效能的检查一般只看富足公司是否契合资质。因为富足公司在资质上契合法令规则，且承发包两边均不或许提出富足公司存在转包的行为，富足公司为了自己的利益不或许否定自己，而发包人出于工程质量确保的考虑即便知道实践施工人臧根平的存在，一般也不会提出，故法院当然承认富足公司与发包人签定的施工合同有用。但假如实践施工人臧根平以富足公司和发包人为一起被告诉至法院主张工程款时，法院必得检查当事人之间的法令联系状况。本案中经查明富足公司的确没有任何施工的行为，此刻法院如承认臧根平系借用富足公司的资质，是合同的实践实行人，则根据《司法解说》的规则，富足公司与发包人之间的合同应确以为无效。但假如承认富足公司存在的是转包行为，则富足公司与发包人之间的合同效能应不受影响，而受影响的应是富足公司与臧根平之间转包合同的效能。因而，在不同景象之下，法院囿于当事人不告不睬，对同一合同做出不同的效能承认，并无不当。而这一点也正是施工类案子杂乱的要素之一。

　　其次，不论承认合同有用或无效，要害是怎么结算。仍以上述事例为例，假如施工质量合格这个条件存在，则面对着两个层次的结算：发包人与富足公司的结算、富足公司与臧根平的结算。假如承认富足公司与发包人之间的合同有用，当根据合同约好进行结算；而假如承认合同无效，则当事人或许出于不同的利益考虑提出对工程价款进行审计的恳求，对此，法院是否应予采用?实践中也有不同定见，有观念以为，《司法解说》第2条规则的合同无效参照约好付出工程价款，是赋予承揽人的权力，发包人不得恳求按约好付款，且已然是承揽人的权力，承揽人能够抛弃，假如承揽人挑选对工程价款进行审计，法院没有理由不赞同。一起，因为合同签定时是根据承揽人的资质状况对价款做出的约好，但已然合同无效，法院应根据实践施工人的资质状况决议取费标准，故也应当对工程价款进行审计。对此，咱们以为，《司法解说》第2条清晰“施工合同无效但工程质量合格，承揽人恳求参照合同约好付出工程价款的应予支撑”，并不只仅针对只要承揽人能够提出参照约好结算，司法解说的原意是削减判定程序的发动，以进步诉讼功率、节省诉讼本钱和资源。因而，除非两边赞同审计，不然承发包两边均可主张参照约好结算。《合同法》第57条规则，“合同无效、被吊销或停止的，不影响其间有关处理争议条款的效能”。对无效的施工合同，咱们相同能够做出这样的了解和承认。因为修建商场是卖方商场，合同价款往往被压低，假如一旦无效即进行审计，很或许形成无效合同比有用合同价款还高，这一方面超出了当事人签定合同的预期，另一方面将导致许多的无效合同，这显着对修建商场次序的保护晦气。而且无效的合同都需求审计的话，无疑极大影响司法功率，而且也将使当事人诉讼本钱加大，晦气于诉讼经济。当然，假如工程规模、工程量有改动，能够对变量部分进行审计。如是，至少也处理了咱们在合同效能承认上产生困惑所带来的问题。金支票方法付出给张康的4笔金钱，因为兴龙公司对张康系其项目部担任人的身份并无贰言，通禾公司有理由信任张康是兴龙公司的托付代理人，故张康收取通禾公司工程款现金支票的行为应视为兴龙公司收取工程款。至于汇至大豪公司的四笔金钱，其间2003年9月25日所汇30万元系应项目部的要求而为．就当时而言，通禾公司有理由信任，项目部的要求即为兴龙公司的要求，因而该笔金钱的付出行为对通禾公司而言应为有用付出。在通禾公司收到兴龙公司2003年9月30日信件，要求通禾公司不得再将工程款直接汇至其他公司后，通禾公司又分三次合计91万元仍直接汇至为其承建隶属工程的大豪公司，尽管通禾公司仍以其系应项目部的要求而为来辩解，但此刻其将金钱直接汇至其他公司的账户与兴龙公司信件中的要求显着相悖，有违兴龙公司的志愿。因而．在此状况下，应承认通禾公司在付出此三笔金钱时片面上有差错。退一步讲，即便项目部要求通禾公司将金钱直接汇至其他公司，因该要求与合同相对方兴龙公司的要求存在对立，通禾公司也应当本着诚实信用的准则，就工程款的付出方法向兴龙公司实行相应的告诉职责，并经兴龙公司予以承认后，再为实行，但通禾公司对此并未举证证明。因而，该三笔合计91万元的工程款，难以确以为对兴龙公司的有用给付。通禾公司应向兴龙公司付出上述91万元工程款。对一审法院的判定，两边均不服上诉。兴龙公司主张未汇人兴龙公司账户的金钱均不能作为有用付款。通禾公司以为项目部出具收据的金钱均应予承认．自己并未收到兴龙公司的所谓信件，故不能以信件交邮时刻作为付款是否有用的界点。

　　该案中，通禾公司的确已付出了266万元金钱，如均确以为对兴龙公司的有用付款，则加上供给材折款，可承认通禾公司已付清工程款，但假如其间争议金钱不能承认，则通禾公司面对着重复付款。因张康在实践取得金钱后又被司法部门承认犯有虚报注册资本罪、合同诈骗罪被判刑入狱，因而，付款行为是否有用的承认意味着哪一方承当向张康追款的危险。因为该案还触及张康的大豪公司收取金钱的状况，以及二审中通禾公司供给了新根据证明张康系挂靠兴龙公司，故二审法院发回重审，要求追加大豪公司、张康等为当事人从头对付款状况进行检查。该案虽终究经调停由通禾公司给付兴龙公司35万元工程款结案，但该案反映的问题十分典型。咱们以为，发包人应根据承揽人要求的付款方法进行付款，当发包人向承揽人以外的主体进行付款时，其付款是否有用．应看其是否有理由信任收款人有权收款。而是否有理由的判别，离不开两边是怎么约好的，实践操作中有无常规等状况。确为有用的付款，才可从敷衍价款中扣除，不然，应由其承当付款无效的危险。

　　以上是榜首手结算中面对的问题．而第二手结算面对的问题会更多。首要是结算根据，榜首手的结算成果是否当然作为第二手结算的根据。就咱们审理的富足公司与臧根平一案，臧根平以为富足公司与发包人的结算并不能作为其结算的根据，其间首要触及一些改动部分。榜首手结算时富足公司将臧根平供给的增量清单向发包人主张价款时发包人并不认可，而臧根平以为发包人不认可，但富足公司对此是认可的，故富足公司应当结算给自己，富足公司则以为自己不或许在超出取得的工程款之外再给付价款与臧根平。为此，臧根平又提申述讼．主张发包人与富足公司的结算无效，侵害了自己的利益。对此，咱们以为：发包人与富足公司的结算有合同为根据，藏根平非合同相对人，无权主张第—手结算无效，且第二手的结算应当在榜首手结算的基础上进行。因不论是借用资质．还对错法转包或违法分包．作为实践承揽工程的单位，其在没有资质的状况下接受工程或未经发包人赞同从名义承揽人手中接受工程，其差错显着，故不该取得比榜首丰在有用合同基础上更多的利益。不然，无异是在鼓舞不合法转承揽或分包。其次，是在对外债款方面简略产生争议。出借资质或不合法转包，对两边来说都有必定危险，正如前述，对实践施工方来说，在工程结算上比较被迫，对出借资质方或转发包方而言，也有危险，因合同是以有资质的承揽方名义签定，故对外产生的债款均以名义承揽人名义，因而，实践施工方对外赊欠的资料，资料商在要款无果状况下将会以有资质方为被告而诉至法院，一起农民工因为要款无着也是向有资质方主张薪酬，这时，名义承揽人(即出借资质方或转发包人)的付款职责不行豁免。而在名义承揽人付出各种金钱后，在第二手结算时必定提出扣减，此刻，两边或许会对金钱付出是否实在、是否有用提出贰言。这些细碎的账目是审理法官最感头疼的事。咱们以为，法官当然无权回绝裁判，而这些账目怎么承认，应检查这些付款是否实在、是否确为施工所必需、是否实在用于工程等。不然，名义承揽人与案外人在付款行为上相互勾结将会危害实践承揽方的利益。第三是关于办理费的问题怎么处理会有争议。不论是借用资质仍是转包，往往都会对办理费问题做出约好。而法院在办理费的问题上，掌握标准差异较大。有些法院予以收缴，有些法院并不收缴，而是向有关部门宣布司法主张。就我省来说，收缴的占少量。咱们以为，针对现在修建商场不标准程度较重，有必要加大法律力度。假如名义承揽人并无实在办理的行为，其收取办理费构成不合法所得．当根据《民法通则》第l34条的规则予收缴无疑。假如确有办理的行为。且办理标准，工程质量得到确保，则不宜一概予收缴。故是否收缴根据详细案子状况而定。

　　施工合同中，当事人之间会有许多的签证，其间与工程价款结算有关的签证应怎么承认，比较简略有争议，因而被改判的案子不在少量。如我院审理的二十冶金制作公司与钟山世界高尔夫置业有限公司工程款胶葛一案。二十冶金公司承建钟山公司高尔夫球场的制作工程，工程施工结束后，两边为结算产生争议诉至法院。尽管关于工程价款的问题，法院托付了判定，但二十冶金公司对判定结论不服，以为判定中某些扣减项目根据缺乏，并供给了两边均承认了实在性的签证作为根据。判定组织在质证中以为，因为施工合同要求依照实测点数据核算清淤量，但签证是二十冶金公司根据匡算所得，尽管该签证得到钟山公司认可，但这一核算进程与施工合同约好不符，故根据公正准则也不宜承认。原审法院认同判定组织的定见。

　　咱们以为．修建工程类案子，在工程规划、施工、质量检验、决算等方面触及许多专业性问题，法官不或许都通晓，但当事人对工程质量、工程结算的争议，法官一方面可凭借判定等诉讼手法承认两边是否按约实行职责；另一方面，法官的特长在于从根据上把关、审阅。合同尽管是当事人结算的重要根据，但台同实行中的签证也是承认当喜人之间结算的根据。法官首要应从根据的实在性、关联性、合法性上来承认根据自身的效能，其次从签证的内容来判别当事人是否经过签证改动了合同是的约好，假如签证中触及工程量或对某些项目计价方法的承认与合同约好不符，能够以为是对合同的改动，法官应根据改动的签证对当事人之间的争议进行承认。

　　除上述问题之外，制作工程案子还有许多问题，比方违约职责的承认也常常是当事人争议，而且也是两级法院易起不合的问题，但因为这些问题与其他合同类胶葛并无本质上不同，法院可从当事人的约好，实践实行状况等方面，正确分配举证职责，法官依法检查根据进行承认，在此不做分析。