建造工程施工合同无效，但依照最高人民法院《关于审理建造工程施工合同胶葛案子适用法令问题的解说》第二条的规矩可参照合同约好核算工程价款的，因工程价款的多少与工期的长短密切相关，如承揽人存在延期竣工的景象，发包人建议应参照合同约好补偿对方丢失的，应予支撑。承揽人有依据证明实践丢失过高的，依据公正准则，参照《中华人民共和国合同法》榜首百一十四条的规矩予以调整。

　　再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：广东伟恒修建工程有限公司（以下简称伟恒公司）。

　　利豪花园项意图开发单位为被告澜石开发公司。2011年9月，被告伟恒公司承建涉案利豪花园二期5-8号楼工程，至2012年2月，伟恒公司连续将部分工程发包给原告方松喜、罗征兵，并先后与二人签定了《工程劳务承揽协议书》《零散工程承揽协议书》等七份建造工程施工合同。2012年9月，方松喜、罗征兵制造涉案工程量汇总表并上报伟恒公司，两边对工程量无贰言。2013年5月28日，涉案工程经过检验，监理部于2013年7月31日出具《利豪花园二期5#-8#楼工程检验报告》并承认检验合格。尔后，方松喜、罗征兵以伟恒公司拖欠工程款为由诉至法院，恳求判令：1.伟恒公司当即交给方松喜、罗征兵建造工程劳务分包款1283692元及拖延付款期间利息44929.22元；2.澜石开发公司在欠付工程款规模内承当连带付款职责。

　　诉讼中，伟恒公司出示了一份方松喜、罗征兵于2012年9月29日签名承认的《确保书》，该确保书载明方松喜、罗征兵须在2012年10月20日前完结悉数整改工程，逾期则每天罚款2000元等内容。此外，伟恒公司还出示了两份日期不同但内容相同的《协议书》，协议书均有方松喜、罗征兵的签名捺印，且载明晰“经两边承认由乙方（即方松喜、罗征兵）接受的利豪花园二期一切工程结算尾款为1507432.08元……付出工程款为869432.08元……因为乙方签有许诺书，许诺工期延误金为2000元/天，现因乙方原因延误219天，故扣除金额为438000元”等内容。伟恒公司据此提起反诉并建议方松喜、罗征兵向其补偿438000元逾期竣工丢失。

　　佛山市禅城区人民法院一审以为，一、方松喜、罗征兵与伟恒公司之间已构成建造工程承、发包合同联络。依据相关法令规矩，因方松喜、罗征兵作为天然人并不具有修建施工资质，其与伟恒公司签定的《工程劳务承揽协议书》《零散工程承揽协议书》等施工合同均属无效。两边对涉案工程的敷衍工程款总额为8268557.86元均无贰言。经一审法院核算，伟恒公司敷衍工程欠款为1281691.58元。二、伟恒公司建议依据协议书应予扣除工期延误金438000元，经查，尽管方松喜、罗征兵在两份协议书上签名捺印，但伟恒公司未盖章承认，故该两份协议书仅为方松喜、罗征兵的单独意思表明。因为方松喜、罗征兵在劳作部门安排洽谈时不赞同扣除438000元，且在2013年12月18日出具的许诺书中亦清晰对438000元提出贰言，建议经过诉讼处理，应承认方松喜、罗征兵已改变了前述的单独意思表明。据方松喜、罗征兵于2012年9月29日就涉案工程施工存在问题的整改时限向伟恒公司作出的确保，方松喜、罗征兵赞同按2000元/天的规范承当逾期完结的职责，不违背法令规矩，应当有用。因工程部直至2012年11月26日才对5#-8#楼的工程量作出终究承认，故方松喜、罗征兵应依照确保书的约好，承当2012年11月26日前的逾期竣工补偿职责，即向伟恒公司补偿74000元（2000元/天×37天）。三、关于拖延付款利息问题。因涉案合同均属无效，故方松喜、罗征兵诉请依照协议和合同约好的付款方法付出利息，于法无据。一审法院裁夺伟恒公司自方松喜、罗征兵申述之日起按我国人民银行同期借款利率付出利息。四、在澜石开发公司既未能举证证明其已付清工程款，亦未能举证证明欠付工程款规模的情况下，澜石开发公司应对伟恒公司所负本案债款承当连带清偿职责。故判定：一、伟恒公司向罗征兵、方松喜付出工程款1281691.58元及利息；二、澜石开发公司对上述榜首项债款承当连带清偿职责；三、罗征兵、方松喜向伟恒公司补偿74000元；四、驳回罗征兵、方松喜的其他诉讼恳求；五、驳回伟恒公司的其他反诉恳求。

　　佛山市中级人民法院二审以为，因为方松喜、罗征兵与伟恒公司签定的涉案建造工程合同均属无效合同，而方松喜、罗征兵2012年9月29日向伟恒公司出具的确保书中约好的整改工程归于伟恒公司发包给方松喜、罗征兵的建造工程合同所涉工程的一部分，故两边在该确保书中约好的包含“如不能如期完结，每天罚款2000元”违约条款在内的合同内容亦属无效。合同无效，当事人一方若有丢失，可向相对方建议补偿丢失。因伟恒公司并无提交依据证明因方松喜、罗征兵拖延交给整改工程而对其构成了丢失，故其以该确保书中的违约条款为据，诉请方松喜、罗征兵向其付出拖延竣工丢失438000元，实为对违约金金额的建议，于法无据，二审法院不予支撑。故判定：一、保持一审判定榜首项、第二项；二、吊销一审判定第三项、第四项、第五项；三、驳回方松喜、罗征兵的其他诉讼恳求；四、驳回伟恒公司的反诉恳求。

　　广东省高级人民法院再审以为，本案的首要争议焦点是方松喜、罗征兵是否应向伟恒公司付出逾期竣工补偿金438000元的问题。方松喜、罗征兵为天然人，不具有修建施工资质，故涉案施工合同均属无效。但涉案工程现已竣工检验合格，方松喜、罗征兵亦恳求参照合同约好付出工程价款，而工程价款的承认与工期、工程质量等密切相关。因而，假如承揽人存在延期竣工的景象，亦应参照合同约好补偿对方因延期竣工构成的丢失。本案中，方松喜、罗征兵于2012年9月29日向伟恒公司出具《确保书》，载明“必须在10月20日悉数完结，如不能如期完结，每天罚款2000元”等内容，伟恒公司对该《确保书》予以认可，监理单位亦予以承认。伟恒公司据此恳求方松喜、罗征兵依照《确保书》的约好付出逾期竣工补偿有理，应予支撑。故判定：一、吊销二审判定；二、保持一审判定。

　　建造工程施工合同被依法承认无效，发包人是否能够恳求承揽人按合同约好补偿逾期竣工丢失，一直是审判实践中的难点。最高人民法院《关于审理建造工程施工合同胶葛案子适用法令问题的解说》（以下简称《施工合同司法解说》）第二条虽清晰了无效施工合同如建造工程质量合格，能够参照合同约好结算工程款，但并未处理因承揽人原因导致逾期竣工的丢失补偿这一问题。

　　1.依据合同无效，以为延误工期的违约职责条款不能适用。如《江苏省高级人民法院建造工程施工合同审理攻略》（2010年）第五部分建造工程施工合同无效处理应留意的问题中说到：“（五）当事人不得恳求另一方承当违约职责。合同被承认无效后，将导致合同自始无效。该合同对当事人不再具有任何束缚力，天然也包含合同约好的违约职责条款。”这与最高人民法院在（2016）最高法民终317号案[1]中的处理思路共同。在此景象下，只能依照合同法关于合同无效和免除后的处理准则进行处理，即发包人只能行使损害补偿恳求权，恳求承揽人补偿因逾期竣工构成的丢失，并就丢失的实践产生承当举证职责。因为发包人一般难以举证证明实践丢失的数额，人民法院在处理时一般不予支撑。本案二审法院即以伟恒公司未举证证明实践丢失为由不予支撑其补偿丢失之恳求。

　　2.参照合同约好的延误工期违约职责条款承认因承揽人逾期竣工给发包人构成的丢失。如《广东省高级人民法院关于审理建造工程施工合同胶葛案子若干问题的定见》（2006 年11 月1 日粤高法发[2006]37 号）第三条规矩：“建造工程施工合同无效，但依照《施工合同司法解说》第二条的规矩可参照合同约好核算工程价款的，如承揽人存在延期竣工或许发包人存在延期付出工程款的景象，当事人应参照合同约好补偿对方因而构成的丢失”。发包人难以就实践丢失举证时，可直接参照合同约好核算丢失，但应留意的是，如无法参照合同约好核算工程价款，则不得参照合同约好核算丢失。

　　直接参照合同约好的违约职责来承认无效合同的工期逾期职责似在法理上说不通，因为合同无效，除争议处理条款之外的合同条款均为无效，工期和违约职责条款无效，则延误工期的违约职责当然不能直接适用，不然会导致法令对合同所作出的否定性点评失掉含义。但建造工程施工合同有其特殊性，工程价款的计价方法与工期、工程质量密切相关，假如确因承揽人原因导致逾期竣工，发包人固有的产业利益必然受损、所得利益也会因而削减，很大程度地影响发包人与第三人的履约，而发包人依据对承揽人如期竣工的信任，往往会与第三人签定以交给工程为意图的合同（如商品房买卖合同），此刻，如承揽人逾期竣工，则发包人将面对向第三人付出延期交给违约金或补偿丢失的危险。因而，仅以合同无效为由不适用逾期竣工违约职责条款，然后承认承揽人不承当任何补偿职责，会导致两边当事人的利益失衡，亦不契合公正准则。

　　《施工合同司法解说》第二条规矩的合理性在于，在工程质量得到确保的条件下，承揽人依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规矩，享有恳求发包人对已竣工程进行折价补偿的权力。参照合同约好补偿工程价款，契合当事人在缔结合一起的实在意思和我国修建商场的现状，也便于进步诉讼功率。同理，“参照合同约好”仅仅是经过利益衡量挑选了一种尊重签定合同其时两边毅力的方法，此种吸收法理并且在实践操作中快速有用的结算方法，有其优越性。

　　（三）“参照合同约好”应减轻发包人就丢失的举证职责，发包人难以证明实践丢失的，违约职责条款可视为对丢失核算方法的约好并直接适用，承揽人有依据证明实践丢失过高的，依据公正准则予以调整

　　依据举证规矩，发包人应就其实践丢失的产生以及丢失的详细数额承当举证职责，但建造工程胶葛的产生并非一蹴即至，从争议的产生到终究诉诸法院，往往阅历了较长时刻的交涉、斡旋，期间触及很多文件来往，加之建造工程自身的复杂性，工程资料的杂乱性以及事态开展的不承认性等，均加大了发包人就实践丢失进行举证的难度，而正是出于此等考虑，发包人与承揽人在缔结施工合一起，才会以约好逾期竣工违约职责的方法对承揽人的施工进度进行束缚。如一味地要求发包人就实践丢失进行举证，不然不予支撑其补偿丢失的要求，无疑与“参照合同约好”补偿丢失的规划初衷相悖。

　　2.发包人难以证明实践丢失的，违约职责条款可视为对丢失核算方法的约好并直接适用，承揽人有依据证明实践丢失过高的，依据公正准则予以调整。

　　关于施工合同中有关违背工期予以罚款的约好，北京高院《关于审理建造工程施工合同胶葛案子若干疑难问题的回答》（2012年）第37条规矩：“建造工程施工合同约好承揽人存在工期推迟、质量缺点、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承揽人处以罚款的，该约好能够视为当事人在合同中约好的违约金条款，应依据《中华人民共和国合同法》榜首百一十四条的规矩予以处理。”江苏高院《关于审理建造工程施工合同胶葛案子若干问题的定见》（2008年）第27条规矩：“建造工程施工合同约好发包人能够因工期、质量、转包或违法分包等景象对承揽人处以罚款的，该约好应当视为当事人在合同中约好的违约金条款，当事人要求依照《中华人民共和国合同法》榜首百一十四条的规矩予以调整的，人民法院应予支撑。”浙江高院《关于审理建造工程施工合同胶葛案子若干疑难问题的回答》（2012年）第19条规矩：“建造工程施工合同关于工期和质量等奖惩方法的约好，应当视为违约金条款。当事人恳求依照《合同法》榜首百一十四条第二款以及《合同法司法解说（二）》第二十七条、二十八条、二十九条的规矩调整的，可予支撑。”

　　由此可见，北京、江苏、浙江等地均视此种违背工期予以罚款的约好为违约金条款，且适用违约金调整规矩。此类罚款往往清晰了详细的罚款数额，合同有用时，性质上承以为违约金条款更契合客观实践，审判实践中也易操作。但合同无效时，不宜再视为违约金条款，视为当事人对补偿丢失的核算方法更便于审理，化解胶葛，且有法理依据。最高人民法院在（2016）最高法民申281号案子中亦以为，尽管涉案合同无效，但承揽方在实行无效合同过程中拖延交工给发包方构成丢失，该丢失应当考虑关于合同无效的差错等要素。因为两边当事人关于合同无效均有差错，因而，参照合同约好的拖延交工补偿丢失的核算方法并裁夺承揽方补偿其间一半，系自在裁量权的合理行使。

　　详细到本案，涉案一系列施工合同虽因方松喜、罗征兵为天然人，不具有修建施工资质而无效，但涉案工程现已竣工检验合格，本案亦契合参照合同约好核算工程价款的条件，故参照合同约好补偿丢失的条件已具有。方松喜、罗征兵于2012年9月29日向伟恒公司出具的《确保书》显现“如不能如期完结，每天罚款2000元”，伟恒公司对该《确保书》予以认可，监理单位亦予以承认。在伟恒公司难以举证证明其实践丢失数额的情况下，该“每天罚款2000元”应作丢失的核算方法了解，而不应作违约金了解，二审判定以伟恒公司举证不能为由不予支撑其补偿丢失的诉请，系机械了解广东高院关于“参照合同约好补偿丢失”的审理定见。

　　至于“参照合同约好补偿丢失”会否导致实践补偿额过高的问题，参阅违约金的调整规矩，如承揽人有依据证明实践丢失过高，人民法院在审理时可依据公正准则予以调整。

　　因补偿丢失归于侵权职责的一种承当方法，依据差错职责准则，两边对工期延误均有差错的，应当依据各自差错的巨细分管因工期延误所构成的丢失。存在争议的是，有学者以为，这儿的差错应限于导致工期延误的差错，而非构成合同无效的差错。即便发包人对无效合同的构成具有差错，但若其对工期延误无差错的，不宜让其分管因承揽人原因导致工期延误所构成的丢失。考虑到建造工程胶葛案子的多样性、复杂性，此刻还不宜作此限制，如发包人对合同无效具有差错，可依据差错巨细恰当减轻承揽人因逾期竣工所应承当的补偿职责，亦与最高人民法院在（2016）最高法民申281号案子的审理思路相统一。

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　　李妍律师，结业于内蒙古大学法令硕士专业。李妍律师擅长于包含合同胶葛、劳作争议、民间假贷、侵权胶葛、离婚胶葛在内的民商事诉讼事务及包含私募基金办理人挂号、并购、专项法令定见、公司法务在内的非诉事务。首要合作单位包含我国信达财物办理股份有限公司（深圳市）分公司、我国人寿产业保险股份有限公司深圳市分公司、深圳市中和联创智能科技有限公司、包头建工（集团）股份有限公司等。 自执业以来，以厚实的理论基础和丰厚的办案经历与技巧，在诉讼中争夺最大极限的保护委托人的合法权益，赢得了委托人的共同赞誉。